Oliver Krautscheid: AIFM bedroht Immobilienfirmen

Der Entwurf des neuen Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB), mit dem die europäische AIFM-Richtlinie umgesetzt werden soll, droht auch Real Estate Investment Trusts (Reits) und andere börsennotierte Immobiliengesellschaften zu erfassen.

… Ausgangspunkt der Diskussion ist die im Gesetzentwurf sehr weit gefasste Definition der „Investmentvermögen“. Dieser sogenannte „materielle Fondsbegriff“ erfasst „jeden Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist“. Besondere Brisanz hat die Fragestellung nun durch ein Konsultationspapier der BaFin vom 28. März 2013 erlangt, in dem diese von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des KAGB auf Reits und andere Immobilienaktiengesellschaften ausgeht.

Die Konsequenzen wären erheblich: Neben den geltenden Vorschriften aus ReitG, AktG, BörsG, BörszulVO, HGB, WpPG, WpHG und den Börsenordnungen müssten die neuen Anforderungen des KAGB befolgt werden. Dazu gehören neben organisatorischen Anforderungen an die Verwaltungsgesellschaften auch Rechtsformzwänge und konkrete Portfolioanforderungen, womit operative Gesellschaften, die bislang nicht als Fonds organisiert sind, vor erhebliche Herausforderungen hinsichtlich ihrer Unternehmensstruktur und des Umfangs ihrer geschäftlichen Aktivität gestellt würden. Eine Einbeziehung von Reits in das KAGB wird dem Wesen börsennotierter Immobiliengesellschaften in Abgrenzung zu Fondsgesellschaften nicht gerecht und ist auch aus Anlegerschutzgründen nicht erforderlich.

… Legt man ein materielles Verständnis zugrunde, dann handelt es sich – entgegen der Ansicht der BaFin – bei deutschen Reits typischerweise eben nicht um Investmentvermögen, sondern um börsennotierte Immobiliengesellschaften mit operativer Zielsetzung, denen unter den Voraussetzungen des ReitG ein Steuerprivileg gewährt wird. Ihre Tätigkeit ist den Immobilienmärkten zugewandt und dort auf Erzielung von Erlösen aus der operativen Tätigkeit angelegt. Dazu gehört typischerweise das eigenständige Asset- und Property Management, während solche Dienstleistungen bei Investmentvermögen regelmäßig an Spezialisten ausgelagert werden. Da es das ReitG zulässt, für Dritte weitere immobiliennahe Dienstleistungen zu erbringen, hat der Gesetzgeber dem Reit insgesamt operative Tätigkeiten zugebilligt, die einem AIFM fremd sind. Folglich lassen sich Reits auch nicht unter den Begriff der Investmentvermögen i.S.d. KAGB subsumieren. Erforderlich wäre eine Kausalität zwischen dem „Einsammeln von Kapital“ und dem folgenden „Investment zum Nutzen der Anleger“ durch die Verwaltungsgesellschaft. Daran fehlt es bei Reits, die das Immobiliengeschäft als Hauptzweck betreiben und zur Refinanzierung dieses operativen Geschäfts erforderliches Kapital einwerben. Die Finanzierung des operativen Geschäfts und nicht die Vermögensanlage zugunsten der Investoren steht somit im Vordergrund. Eine Vermögensmehrung für die Aktionäre findet mittelbar durch Steigerung des Unternehmenswertes als Ergebnis der gesamtwirtschaftlichen Leistung des Unternehmens statt.

Aktionäre geschützt: Schließlich besteht nach der Zweckrichtung der AIFM-Richtlinie auch kein Anlass, Aktionäre börsennotierter Immobiliengesellschaften in gleichem Maße zu schützen wie Fondsinvestoren, da sie bereits über die vom Gesetzgeber gewählte Verknüpfung von aktien- und kapitalmarktrechtlichen Vorschriften geschützt sind: Für Reits sind die Gesellschaftsform der Aktiengesellschaft und eine obligatorische Börsennotierung vorgeschrieben. Neben den damit verbundenen Berichts- und Meldepflichten werden Vorgaben des ReitG hinsichtlich Streubesitz, Eigenkapitalstruktur und Ausschüttungspflichten von der BaFin überwacht und eine angemessene Corporate Governance über aktienrechtliche Vorschriften sichergestellt. Der deutsche Gesetzgeber hat ausdrücklich von einer darüber hinausgehenden Produkt- und Managementaufsicht durch die BaFin abgesehen. Für eine Anwendung der Vorschriften des künftigen KAGB auf Reits bleibt somit kein Raum. Sie würde zu Doppelregulierungen und erheblichen Mehrbelastungen für deutsche Reits und vergleichbare börsennotierte Immobiliengesellschaften führen, die auch durch den mit dem KAGB verfolgten Anlegerschutz nicht begründbar sind.

Quelle: Der vollständige Artikel von Markus Pfüller und Juliane Pogadl – beide Clifford Chance Rechtsanwälte findet sich in der Börsenzeitung vom 6. April 2013